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品牌方应对代言艺人舆论危机的法律难点及对策
The following article is from 君合法律评论 Author 黄荣楠 刘佳迪等
作者 | 黄荣楠 刘佳迪 马钦奕 赵怡青
北京市君合律师事务所
来源 | 君合法律评论、北大法宝律所实务库
品牌与明星合作，邀请明星为品牌代言，已屡见不鲜。品牌看中明星在消费者中的巨大影响力，期待明星代言能够促进品牌产品的销售并提升品牌的市场影响力。个别艺人在代言过程中，有违德艺双馨甚至出现违法犯罪的行为，品牌会毫不犹豫的与这些艺人解约，并做切割。但现实中，又出现了一种新的情况，即艺人的话题事件引发了舆论的强烈关注和讨论，但该话题在一定时期内并没有获得官方定论，甚至出现一些事实反转。品牌方一时难以判断是否符合代言合同中的解约条件，但该艺人舆论危机又实质性地损害了品牌的声誉。比如，近期，某知名男艺人被多个女性于互联网平台爆出负面新闻，包括涉嫌同时与多个女性交往、涉嫌侵犯未成年人等。上述舆论短期内于互联网平台迅速发酵，引发网友热议。尽管该艺人否认实施了上述不当行为或违法行为，但公众仍普遍认为其有损“艺德”，多个品牌方先后宣布与其解除或中止代言合同。然而，随着部分警方调查结果的披露，发现爆料者有借该事件提高流量之嫌，警方甚至查证有第三方虚构身份同时诈骗该艺人与爆料者。目前该事件仍在警方进一步调查中。
该事件引发的思考是，一旦艺人发生负面舆论危机、但尚缺少“实锤”证据、缺少官方调查结果情形下，品牌方应当如何应对为妥：已经签署的代言合同是否能够继续履行、品牌方是否能够行使约定或法定解除权、如果舆论事件在解约后发生“反转”，品牌方的合同解除会面临何等风险？本文中，我们从品牌方的角度，探讨法律难点以及应对方案。
一、应对舆论危机的法律难点
本文所讨论的艺人舆论危机，是指艺人面临公众对于艺人有失艺德或涉嫌违法的相关负面舆论指责，该等负面舆论指向的相关“事实”尚未经官方查证属实或尚未被认定为违法或犯罪，但已经引发公众对于艺人的广泛负面评价及抵制、严重影响到艺人代言的品牌声誉。品牌方遭遇代言艺人负面舆论危机时，需要对于舆论事件本身进行谨慎评估，并立刻就代言合同是继续履行、中止履行、还是终止履行作出决定。然而，对品牌方而言，做出该等选择并非易事，可能存在以下四大难点：
难点之一：陷入负面舆论是否构成劣迹艺人
“劣迹艺人”概念早在2014年9月就已经被国家广播电视总局（下称“广电总局”）明确写入“德艺双馨政策”[1]，根据该政策，参与吸毒、嫖娼等“违法犯罪行为”的艺人构成劣迹艺人。此后，相关法律、行政性法规、地方性法规、广电总局规范性文件先后进一步明确对劣迹艺人的“封杀”态度。[2]根据上述法律法规，劣迹艺人无法出演电影、电视剧、电视节目，其代言的商业广告无法在电视平台播出。
基于上述法规政策，近年来，品牌方与艺人之间的广告代言合同中往往会加入“德艺双馨”条款，要求艺人承诺在代言期间保持良好艺人形象、遵守公序良俗、遵守法律法规，同时会约定构成劣迹艺人情形下的合同解除权。即使在合同未约定类似解除条款情形下，一旦代言艺人能够被认定为“劣迹艺人”，品牌方也会以因无法继续使用艺人形象代言而导致合同目的不能实现为由，要求解除代言合同。
然而，艺人陷入负面舆论并不必然等于该艺人已构成劣迹艺人。艺人陷入负面舆论事件的情形层出不穷，不仅包括艺人“实锤”违法情形（例如被处以行政处罚、被提起公诉、被认定为构成犯罪）；还包括诸多法律层面不构成劣迹艺人但仍涉嫌违反“艺德”的情形，例如婚姻内出轨或私生活混乱；甚至还包括一些非艺人本身行为而引发的事件，例如艺人父母陷入民事争议案件或未及时履行法院判决、因粉丝行为过激而艺人被“连累”导致声誉受损之情形。
上述情形，除“实锤”违法情形以及明显违反“公序良俗”情形外，其余事件尽管造成对于艺人的负面舆论危机，然而基于现有的法律法规及政策无法将艺人认定为 “劣迹艺人”，不符合现有法律政策的明确“封杀”要求，由此也会导致品牌方进退两难。
难点之二：继续履行合同或面临商业风险
发生艺人舆论危机下，如品牌方选择继续履行合同，可能面临严重的商业风险。若品牌方继续使用该艺人作为代言人，可能会“连带性”遭受公众抵制，使得品牌商誉遭受负面影响。
例如，据我们观察，在前述该艺人面临的负面舆论危机中，一些代言品牌宣布终止合作前，已有不少网友自发抵制其代言的该品牌产品，并在品牌微博评论区留言要求更换代言人；在该艺人代言的某洗发水品牌直播间，较多网友涌入要求解约，并导致该品牌当天直播中断。此外，在其他类似的艺人舆论危机中，还存在消费者通过向税务、市场监督管理局举报代言产品及代言品牌的方式，以表达对于代言艺人的不满。上述行为显然会对品牌方的正常经营及品牌声誉造成重大不利影响。因此多数品牌在出现艺人舆论危机后，仍会考虑解除与艺人的代言合同。
难点之三：选择解除合同或面临法律争议
如艺人仅面临舆论危机、而并未被认定为“劣迹艺人”，品牌方解除合同仍有较大的难度。品牌方应首先审查双方是否在代言或合作协议中约定了对舆论危机情形的处理方式；如约定不明，则应当考虑是否可以行使法定解除权，或采取中止合同等变通方案。
1.约定解除权
实践中，各品牌方与艺人的谈判、商业地位不同，艺人代言合同对于双方权利义务约定，特别是合同解除的条件约定不尽相同。品牌方与艺人签署的代言合同中，对艺人的“艺德保证”条款、艺人禁止实施行为的范围以及合同解除的触发条件约定，可主要分为以下两种类型：
第一种，以“行为实锤”证据解约，即约定艺人因吸毒、嫖娼等被认定为“劣迹艺人”，或因醉驾、家暴、强奸等被施以行政处罚、被刑事追诉、被判定构成犯罪，或发生婚姻出轨等有违公序良俗行为、发布有损于祖国统一等不当言论情形下，视为艺人违约，品牌方有权解除代言合同。该等约定往往更要求品牌方有且仅能在提供确凿证据证明艺人违反“艺德保证”条款或证明构成“劣迹艺人”情形下才能解除合同、主张赔偿。该等情形下，品牌方对于艺人违约事实及违约后果的举证责任较高。
第二种，以“损害后果”证据解约，即约定，若艺人存在任何违反适用法律法规；存在醉酒、婚外恋、私生活混乱等违反社会公共道德行为或广电总局发布的相关禁止性规定的行为，而导致网友抵制艺人；或品牌、品牌方认为不再适合与艺人进行合作的情形，品牌方有权随时解除合同。该等条款降低了品牌方的举证责任，将解约的主动权掌握在品牌方手中。
然而，实践中，一些知名艺人往往是更为强势的一方，较少有知名艺人会同意签署上述第二种类型的条款，多数合同条款都是第一种类型，由此会导致品牌方在面临艺人舆论危机时，由于可能缺少确凿证据支持，而导致品牌方行使约定解除权的依据并不充分。
2.法定解除权
《民法典》第五百六十三条规定了4项法定解除情形。其中，第四款规定的“当事人有其他违约行为致使不能实现合同目的”，赋予守约方在另一方存在违约行为导致守约方合同目的不能实现情形下的法定合同解除权，即根本违约情形下的解除权。
一旦发生艺人舆论危机，在合同约定解除权存在适用难度时，品牌方也可以考虑是否行使法定解除权。但值得注意的是，该等解除权要求艺人必须存在违约行为，且该行为需达到导致品牌方“不能实现合同目的”的程度。然而，仅发生艺人舆论危机而尚未“实锤”的情形下，艺人是否存在违约行为，本身即为较难证明的事实。网友公开陈述的内容、曝光的相关聊天记录、图片均可能在传播中失真，除非艺人明确承认，否则均较难作为认定艺人违约的直接证据；另一方面，艺人在互联网中被部分网友讨论、责骂，导致部分品牌认为“合同目的不能实现”而宣布解除合同，也可能存在较大争议。因此，尽管品牌方的合同目的实现看似遇到阻碍，然而，基于该条行使艺人根本违约的法定解除权，却并非易事。
此外，也有一些观点认为，可以把代言合同认定为是委托合同，即品牌方委托艺人提供代言服务，为实现该合同目的，艺人则需要配合完成相应的拍摄、并向品牌授权使用其个人形象要素。因此，一旦出现艺人舆论危机，品牌方可以根据《民法典》第九百三十三条规定，在委托合同项下，委托人及受托人均享有单方法定合同解除权。然而，从现有的司法实践来看，罕有法院将广告代言合同认定为委托合同，而一般将代言合同认定为复合性质合同，因此，如品牌方从委托人的角度行使单方解除权，我们认为可能面临较高法律风险。
难点之四：合同解除后出现舆论“反转”
艺人舆论危机有时会发生“反转”局面，而一旦反转，对于已经选择解除合同的品牌方而言，同样会面临一定的舆论压力，甚至会被艺人起诉违法解除代言合同并要求承担违约责任。“反转”常见的情况包括：
1.事实层面的“反转”：包括整体“反转”，即负面新闻整体被证实属于造谣、假消息；及部分“反转”，包括负面新闻中的部分重要信息不准确、重要信息被隐瞒等。例如，某明星曾被质疑行使特权导致航班延误，而后被澄清其没有行使特权且航班也没有延误；
2.法律评价的“反转”：被认定证据不足，不予刑事立案；经过司法/行政机关审理或调查后，认定不构成违法、违规，不承担责任等。例如，某艺人曾在境外法院被控告涉嫌“强奸”，然而境外法院最终并未认定其构成犯罪，并予以无罪释放。
如发生“反转”，则意味着品牌方在当时解除合同很可能依据不足。该等情形下，品牌方就会面临舆论和法律双重压力。因此，艺人舆论危机可能发生的“反转”，同样是品牌方选择解约的法律难点，应当予以重视。
二、品牌方如何能“临危不乱”
发生艺人舆论危机情形下，品牌方需要迅速予以反应。应对舆论危机，品牌方要做的不仅是评估法律风险，也需要在公关层面予以应对。[3]就品牌方应如何做好应对方案，我们建议如下：
1.密切关注三个舆论风向标
风向标之一：权威媒体的报道
往往负面舆论发酵后，各大媒体都会发布报道或者发表评论。对品牌方而言，最为值得关注的应为官方媒体的报道和评价。这些媒体和平台的报道和评价往往会释放出涉事艺人是否可能被列为“劣迹艺人”而予以“封杀”的信号。在过往的劣迹艺人事件中，许多官方媒体都曾予互联网平台报道、转发或评论。值得参考的官方媒体，如人民日报、央视、新华社、中新社、光明日报、中国纪检监察报、中国青年报等，网络平台/账号包括人民网、新华网、紫光阁、共青团中央、光明网、中国新闻网等。同时，其他较为权威的市场化媒体的报道也可以作为参考。
风向标之二：行业协会、行业主管部门的意见
代言艺人往往都具有多重身份，其中演员、歌手居多。艺人发生负面舆论危机后，往往会得到广电部门、演出行业协会的高度重视，如可能被列为“劣迹艺人”，这些部门可能会释放“封杀”信号。一旦劣迹艺人被这些部门官宣“封杀”，也即意味着艺人的形象受损，而不适合继续履行代言合同。因此，如广电总局或演出协会等部门发布公开意见并点名批评涉事艺人，同样可以作为品牌方采取解约行动所参考的重要风向标。
风向标之三：同行业者采取的措施
艺人负面舆论危机影响到的往往不是只有单一品牌。对于知名明星而言，往往会与多个品牌合作。因此，对品牌方而言，在艺人爆发负面舆论危机时，可以参考其他品牌的动向。如果大量品牌方都已经选择解除合同，且获得舆论的支持，则意味着涉事艺人已被同行业界所否定；反观，对于尚未解除代言合同的品牌方而言，如果已经因为其未及时解除合同遭受网友的大量攻击、抵制，也能够说明涉事艺人不再适合继续担任品牌方的代言人。因此，同行业的反馈及结果，也可以作为重要风向标。
2.谨慎行使合同解除的权利
如前述分析，发生艺人负面舆论事件情形下，品牌方是否享有合同解除权，取决于合同约定的解除条件是否成就、法律赋予的解除权是否成立。一旦发生艺人负面舆论事件，我们建议品牌方切勿操之过急，就是否解除合同、在何等时间节点解除合同、解除合同后是否发布声明等，先咨询律师的意见，作出审慎评估。
另外需要考虑的是，如负面舆论指控不实，艺人往往能够有能力自证清白。如品牌方聘请律师评估后认为基于当前已经获得的证据解除合同尚存在法律风险，也可以考虑要求艺人就负面舆论事件向品牌方作出澄清，并明确如艺人不予回复或澄清，则品牌方将会采取包括解除合同的法律行动。由此，将举证责任“转移”给艺人，以减轻品牌方的责任和风险。
3.可考虑中止履行代言合同
对于品牌方而言，如判断解除合同的依据并不明确，可以考虑中止履行代言合同的方案，包括但不限于中止投放相关广告等。品牌方在代言合同项下获得的权益往往是艺人形象及素材的授权，该等权利的处分在授权期限内均由品牌方享有，因此，品牌方有权决定艺人形象及素材是否在合同期限内投放、于何等平台投放。在解除合同的依据尚不充分、但艺人继续代言又可能导致品牌方形象受损情形下，品牌方可以考虑暂时撤除该等广告投放，而根据事件发展态势再最终决定是永久撤除还是予以恢复。
更进一步而言，如品牌方在签署合同后、尚未支付代言费用及推进后续拍摄之前发现艺人面临舆论危机，此时，品牌方也可以考虑行使不安抗辩权的方案。根据《民法典》第五百二十七条第（三）款、第（四）款，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方丧失商业信誉或有丧失或丧失履行债务能力的其他情形的，可以中止履行。因此，如果舆论中已经有大量证据表明艺人丧失了社会声誉及影响力，在完成取证后，品牌方可考虑依据《民法典》第五百二十七条提出中止履行合同、暂缓支付款项。但是，特别值得注意的是，根据《民法典》第五百二十八条[4]，主张不安抗辩权的一方，除需要提交确切证据、应及时通知对方外，还应给与对方机会提供担保，如艺人舆论危机在合理期限内未能消除且艺人也未提供适当担保的，则品牌方可以考虑依据该条，视为艺人一方以其行为表明不履行主要债务，提出解除合同。
4.条件成就后宣布解除合同
一旦经过法律评估，判断品牌方在合同项下的解除条件成就，则品牌方应当全面收集证据，包括采取相应的公证保全措施，此后，可单方宣布解除合同。品牌方应当就合同解除向艺人一方发送书面解除通知，并列明艺人应当承担的损害赔偿范围。该等情形下，品牌方可以考虑就后续的损害赔偿与艺人协商解决，包括已经支付的代言费是否应退还、已投入的广告制作成本是否应予赔偿，并应做好应对诉讼的准备。就品牌方向艺人发布的合同解除通知、合同解除声明等，建议咨询律师妥善调整措辞后再行发出。
5.细化舆论危机解约合同条款
代言合同中的“艺德承诺”条款往往决定了品牌方在何等情形下享有合同解除权。然而，如前所述，现有的代言合同项下，对于“劣迹艺人”的应对条款已经较为成熟，然而，对于艺人舆论危机可能并无细化的应对条款。我们建议如下：
对舆论危机事件的定义可采取“列举+概括”式界定。列举应尽可能涵盖所有可能出现的情形，包括但不限于违反法律法规或公序良俗的情形、反动或分裂中国言论，并可考虑将行业主管部门及行业协会的规范列为艺人需要承诺遵守的范围；同时，合同义务约束的范围也需要根据双方的具体情况进行调整，比如可能需要将经纪公司、经纪公司关联方、近亲属、亲密友人、演艺组合其他成员的行为也囊括在内，原因是这些主体一旦发生违法违规行为，艺人的形象往往会受到牵连；
对于发生舆论危机情形下品牌方的合同解除权适当拓宽范围。例如，仅发生舆论危机情形下，尽管艺人尚未被认定为劣迹艺人、尚未被认定为违法而被处罚或判令承担刑事责任，但可以考虑约定：如果艺人已被官方媒体点名批评、或被行业主管部门或行业协会点名批评、被立案追诉、或艺人舆论危机登上“热搜”并引发大量负面评价等，一旦出现前述事件之一的，则品牌方有权行使解除权或中止履行合同。可以预见的是，艺人一方，特别是知名艺人肯定不会轻易接受关于舆论危机的解约条款，因此在具体制定过程中，艺人一方会加入限制条款，比如艺人不接受退还品牌方已付的代言费、或要求双方以协商一致解除的方式官宣等等。因此如何全面细致地约定好解约条款，需要品牌方与律师深入讨论和沟通；
可考虑约定在发生艺人舆论危机时的合同中止履行规则、合同解除的过渡期。发生舆论危机事件而定性不明情形下，可能会导致合同履行面临不确定状态。该等情形下，可以考虑在合同中设定品牌方有权决定的中止履行期限或合同解除的过渡期，或要求艺人收到品牌方要求后应当提供反担保。例如，约定品牌方在舆论危机情况出现后，可以选择先暂停合作，如过渡期届满前如艺人舆论危机仍未消除（如艺人形象尚未恢复、或尚未有官方定论、或艺人未能提供反担保），则品牌方有权选择继续履行合同或者解除合同；如果选择继续履行，则合作期限应当根据过渡期相应顺延。
结 语
聘请“德艺双馨”的艺人代言品牌或产品，对品牌方的形象及产品推广应当是锦上添花，具有正向助推作用，这也是品牌方聘请艺人代言的合同目的，而一旦发生艺人舆论危机，面临公众的舆论压力，显然会为品牌方履行代言合同带来负面影响，甚至会影响到品牌方签署合同的根本目的。艺人受到公众及媒体广泛的关注，稍有不慎即可能面临舆论危机，因此，对于品牌方而言，艺人代言合同的履约风险也很高。因此，制定和完善好艺人舆论危机条款，对品牌方而言极为重要。一旦发生艺人舆论危机，品牌方应当充分利用合同中的艺人舆论危机条款，兼顾公关策略及法律风险评估，适时采取适当措施以及时止损。
注释：
审核人员 | 张文硕 富敬本文声明 | 本文章仅限学习交流使用，如遇侵权，我们会及时删除。本文章不代表北大法律信息网（北大法宝）和北京北大英华科技有限公司的法律意见或对相关法规/案件/事件等的解读。▼往期精彩回顾▼
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